Le Patriot Act Des É.-U.

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Certains clients canadiens d’Iron Mountain Canada se préoccupent du risque d’être forcés à divulguer de l’information conservée chez Iron Mountain Canada en vertu de la loi des É.-U. intitulée « Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001 » (le « Patriot Act des É.-U. »). Iron Mountain Canada croit que le risque que le gouvernement américain invoque le Patriot Act des É.-U. pour accéder à l’information conservée chez nous est minime, pour les raisons énoncées ci-dessous.

1. MODIFICATIONS DU FISA (FOREIGN INTELLIGENCE SURVEILLANCE ACT) PAR LE PATRIOT ACT DES É.-U.

La capacité du gouvernement des États-Unis à accéder par voie d’assignation à l’information dans le cadre d’enquêtes sur des activités d’espionnage ou sur des actions terroristes internationales n’est pas un fait nouveau. En fait, les dispositions relatives aux assignations du Patriot Act des É.-U. ont modifié certaines dispositions de la loi de longue date intitulée Foreign Intelligence Surveillance Act (« FISA »), qui a été adoptée initialement en 1978.

2. ASSIGNATIONS EN VERTU DU FISA

Le FISA, tel qu’il est modifié par le Patriot Act des É.-U., permet au gouvernement américain (par l’entremise du FBI) d’obtenir des ordonnances judiciaires pouvant concerner « tout objet tangible », qu’il s’agisse de livres, de dossiers, de papiers, de documents, etc.) dans le but d’obtenir de l’information sur les activités d’espionnage ou pour faire barrage aux actons terroristes internationales.

3. PROCESSUS RELATIF AUX ASSIGNATIONS EN VERTU DU FISA

Pour obtenir une assignation en vertu du FISA, le FBI doit préparer une demande d’assignation, qui doit ensuite être approuvée par le ministère de la justice puis soumise à un tribunal fédéral spécial nommé Federal Surveillance Court of Review, ou « tribunal de la FISA ». Une demande d’autorisation d’enquête doit être soumise par le FBI au tribunal de la FISA pour l’une de deux raisons : pour obtenir de l’information sur les activités d’espionnage ou pour faire barrage aux actions terroristes internationales. La demande doit faire état « de motifs raisonnables de croire » que les éléments demandés sont pertinents pour une enquête autorisée. La pertinence est présumée lorsque les éléments demandés « touchent » des puissances étrangères, des agents de puissances étrangères, les activités d’agents présumés de puissances étrangères, ou des individus en contact avec des agents ou des agents présumés de puissances étrangères ou connus de ceux-ci. La plupart des demandes d’assignation du FBI qui sont soumises au tribunal de la FISA sont acceptées.

4. CONSIDÉRATIONS JOUANT CONTRE LES ASSIGNATIONS EN VERTU DU FISA

Plusieurs considérations jouent contre l’utilisation de ce mécanisme par le gouvernement américain en ce qui a trait aux dossiers américains ou aux dossiers canadiens qui sont conservés par un fournisseur de services commerciaux tels qu’Iron Mountain Canada.

  • (a) Les assignations doivent être précises Dans la plupart des cas, une demande d’assignation doit préciser les individus ou les entités qui sont visés par l’assignation. En général, le FBI ne saurait pas si un client d’Iron Mountain Canada conservait de l’information concernant une entité ou un individu particulier à moins d’avoir obtenu au préalable cette information auprès d’une autre source. Les exigences relatives aux assignations limitent la capacité du FBI à demander de l’information à Iron Mountain dans le cadre d’une « recherche à l’aveuglette » en espérant qu’Iron Mountain Canada conserve les dossiers d’une entité ou d’une personne particulière au nom d’un client.
  • (b) Iron Mountain ne possède pas l’information nécessaire pour répondre aux assignations. Dans de nombreux cas, Iron Mountain Canada ne possède pas d’information concernant les entités ou les individus particuliers dont les dossiers sont conservés chez nous. Iron Mountain Canada connait le nom de ses clients (généralement des entreprises ou des organismes gouvernementaux) et peut posséder de l’information d’indexation limitée concernant le contenu de dossiers papiers (qui est fournie habituellement par le client). En outre, Iron Mountain Canada ne sait pas généralement quelle information est contenue sur les bandes ou sur d’autres supports électroniques sous sa garde. Pour ces raisons, Iron Mountain Canada aurait seulement une capacité limitée à répondre à une assignation pour obtenir de l’information à l’égard de dossiers concernant une entité ou un individu particulier, même si l’assignation nommait le client d’Iron Mountain Canada pour lequel l’information est conservée. Le FBI pourrait demander à Iron Mountain Canada de produire des dossiers ou des métadonnées sur un client particulier (ou sur les clients de cette personne) seulement si le FBI était d’abord en mesure (i) de déterminer qu’Iron Mountain Canada possédait ces données et (ii) de préciser l’information qu’il souhaitait obtenir.
  • (c) Conséquences d’être une filiale d’une entreprise américaine. Le fait qu’Iron Mountain Canada soit une filiale d’une entreprise américaine n’est pas le seul facteur déterminant si les dossiers conservés par Iron Mountain Canada seront soumis à une assignation d’un tribunal de la FISA. Pour savoir si une entité particulière est soumise à une ordonnance d’un tribunal de la FISA (ou de tout autre tribunal américain), il faut déterminer entre autres choses si l’entité en question possède suffisamment de liens avec les États-Unis pour que les tribunaux fédéraux américains aient compétence à l’égard de l’entité. Les « liens » peuvent correspondre à plusieurs choses, dont l’une est l’emplacement des bureaux ou des usines d’une entité établie à l’étranger. Une entité étrangère dont le siège social et toutes les installations sont situés à l’extérieur des États-Unis ne serait probablement pas soumise à une ordonnance d’un tribunal américain. Toutefois, si cette entité avait un établissement ou une société affiliée aux États-Unis, elle serait probablement soumise à la compétence des tribunaux américains, selon la nature des activités de la société affiliée américaine. Des « liens » peuvent exister lorsque les personnes qui dirigent une entité étrangère (dirigeants ou administrateurs) ont des relations aux États-Unis, ou lorsqu’une entité étrangère se livre à des activités commerciales substantielles aux États-Unis en vendant aux États-Unis. Qu’une entité étrangère particulière soit soumise à la compétence des tribunaux américains est souvent une question qui met à contribution les nombreux faits qui y sont liés. Il est probable qu’Iron Mountain Canada soit soumise à la compétence des tribunaux américains, en partie à cause de la propriété, en partie parce que plusieurs de ses dirigeants sont aussi des dirigeants de sa société mère, et en partie parce qu’elle partage des fonctions administratives avec sa société affiliée américaine. Pour toutes ces raisons, Iron Mountain Canada serait soumise à la compétence des tribunaux américains (et par conséquent, serait soumise à une assignation d’un tribunal de la FISA), tandis qu’il est peu probable qu’une entité canadienne qui n’a pas de bureaux ou d’activités commerciales aux États-Unis (et pas de dirigeants ou de administrateurs qui sont des citoyens américains) serait soumise à une ordonnance d’un tribunal de la FISA.
  • (d) Fondement juridique pour contester une assignation en vertu du FISA. Même si le FISA interdit d’une manière générale au destinataire d’une assignation en vertu du FISA, tel qu’Iron Mountain Canada, de révéler l’existence de l’assignation, le destinataire peut en informer ses avocats (à l’interne et à l’externe) dans le but de contester l’ordonnance. Iron Mountain Canada serait en droit de contester de manière appropriée une assignation en vertu du FISA, et le ferait probablement s’il était important de maintenir l’intégrité des dossiers de ses clients. En outre, il pourrait y avoir davantage de motifs d’ordre juridique de contester une assignation en vertu du FISA délivrée à l’égard de dossiers canadiens qu’une ordonnance délivrée à l’égard de dossiers américains. Par exemple, accepter de fournir des dossiers conservés au Canada sans en informer les personnes concernées pourrait contrevenir aux lois canadiennes en vigueur, telles que la Freedom of Information and Personal Privacy Act de la Colombie Britannique, ainsi que des lois similaires en Alberta, ou la loi fédérale canadienne sur la protection de la vie privée nommée Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (« LPRPDE »).
  • (e) Il peut être difficile d’assurer la conformité à cause des restrictions relatives à la divulgation. De plus, à cause de l’interdiction de révéler l’existence d’une assignation en vertu du FISA, il serait généralement interdit à Iron Mountain Canada (de même qu’à Iron Mountain Incorporated) de demander l’aide d’un client ou d’une autre entité pour répondre à une assignation, ce qui signifie que le FBI devrait peut-être préciser l’information pertinente en collaboration avec d’autres intervenants.
  • (f) Autres mécanismes dont dispose le gouvernement américain. Enfin, le gouvernement américain dispose d’autres mécanismes pour accéder à l’information découlant d’enquêtes sans délivrer une assignation à Iron Mountain Canada ou à sa société mère américaine. Parmi ceux-ci : (i) obtenir l’information directement auprès d’un client qui possède les dossiers et qui est soumis autrement à la compétence élargie des États-Unis, et (ii) travailler en collaboration avec les autorités canadiennes pour obtenir le matériel d’enquête auprès des organismes d’application de la loi canadiens, conformément aux lois canadiennes.

5. LE FISA : UN ÉLARGISSEMENT SUPPLÉMENTAIRE DE L’AUTORITÉ DU GOUVERNEMENT AMÉRICAIN

À certains égards importants, les modifications apportées au FISA par le Patriot Act des É.-U. ne sont pas aussi lourdes de conséquences que le supposent plusieurs personnes. Le pouvoir du gouvernement des États-Unis à délivrer des assignations en vertu du FISA, tel qu’il est modifié par le Patriot Act des É.-U., n’est pas tellement plus large que le pouvoir d’assignation (par l’intermédiaire des grand jurys) qui existait avant l’adoption du Patriot Act des É.-U. Une différence importante est que l’assignation par un grand jury fédéral, qui pouvait être délivrée en vertu de la loi précédente, peut maintenant être délivrée seulement relativement à une enquête criminelle; les assignations en vertu du FISA peuvent être délivrées relativement à la surveillance des activités d’espionnage ou aux enquêtes sur les actions terroristes internationales. Le gouvernement des États-Unis est autorisé à obtenir les dossiers d’une entreprise par voie d’assignation d’un grand jury depuis plus de 60 ans, et cette autorité s’étend aux dossiers conservés dans des territoires étrangers si les dossiers sont sous la garde d’une entité ou lui appartiennent et que cette entité a des liens commerciaux (tels qu’un établissement commercial) aux États-Unis de façon à ce que cette entité soit être soumise à la juridiction américaine. Par conséquent, les dossiers qui sont sous la garde d’une entreprise canadienne seraient soumis aux assignations en vertu du FISA ou d’un grand jury si l’entreprise avait une succursale ou un bureau aux États-Unis, ou d’autres liens avec les États-Unis, que l’entité canadienne appartienne à un actionnaire américain ou à un actionnaire canadien, et quel que soit l’endroit où les dossiers sont conservés.

6. PROTECTIONS ADDITIONNELLES POUR LES ENTITÉS GOUVERNEMENTALES CANADIENNES

Outre les considérations précédentes, en vertu du Sovereign Immunities Act, les États étrangers, tels que le Canada, et leurs intermédiaires sont soustraits à la compétence des tribunaux américains, sous réserve de certaines exceptions limitées, y compris les situations où l’on a renoncé expressément à l’immunité, ou dans les cas portant sur des activités purement commerciales de l’État étranger. Une autre exception à l’immunité existe lorsque des dommages-intérêts sont réclamés à un État étranger pour des lésions corporelles ou un décès causés par un acte de terrorisme perpétré par un représentant, un employé ou un agent d’un État étranger au cours de l’accomplissement de ses fonctions. En outre, en ce qui concerne les grands jurys américains, les procureurs sont tenus, en vertu des directives du ministère de la justice, d’aviser la section du commerce étranger du ministère de la justice avant de soumettre des demandes auprès de pays étrangers. La section du commerce étranger peut ensuite prendre des mesures pour aviser le gouvernement étranger de l’assignation en vertu des accords bilatéraux pertinents, tels que le Traité Canada-États-Unis d’entraide juridique. En raison de ces dispositions et de ces procédures, il est très peu probable que le matériel appartenant au gouvernement du Canada ou à ses organismes serait demandé aux termes d’une assignation d’un tribunal de la FISA ou de toute autre ordonnance.

7. Conclusion

Même si le gouvernement américain possède l’autorité technique pour délivrer des assignations afin d’obtenir des dossiers conservés par Iron Mountain Canada (comme c’est le cas pour de nombreuses autres entités américaines et canadiennes, tant des sociétés de gestion de dossiers que leurs clients, qui conservent des dossiers au Canada), le risque posé à l’information conservée par Iron Mountain Canada est diminué parce que (i) le FBI devrait obtenir de l’information externe pour savoir qu’une organisation ou un individu particulier visé conserve des dossiers chez Iron Mountain Canada et (ii) Iron Mountain Canada pourrait être incapable de trouver les dossiers d’un individu ou d’une entité sans l’aide du client. Les dossiers conservés au nom d’une entité gouvernementale canadienne sont encore moins susceptibles de faire l’objet d’assignations que les dossiers conservés pour des sociétés privées puisque dans la plupart des cas, les entités du gouvernement canadien sont soustraites à la compétence des tribunaux américains en vertu du Sovereign Immunities Act. En fait, le Patriot Act des É.-U. a élargi les motifs que peut invoquer le gouvernement américain pour accéder aux dossiers conservés par Iron Mountain Canada, mais le risque posé aux dossiers conservés par Iron Mountain Canada est similaire au risque posé par les assignations de grand jury, qui existe depuis plusieurs années.